对赌协议的法财税问题探析

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何谓对赌协议

对赌协议就是国外会计所讲的或有对价(contingentconsideration)，在并购法律和税法中被称为earn-outs。有的译者将earn-outs译为盈利能力支付协议。earn-outs是指资产买卖时，由于买方与卖方对资产的价值无法达成一致意见，为了弥补双方对价值预测的分歧，达成交易，双方对资产的总价不作固定，约定以未来期间资产的表现指标如销售收入、净收入等为基准，来确定资产的最后成交价格。

根据收取价款的方式不同，对赌协议可以分为两种：正向对赌和反向对赌。正向对赌是指卖方先收取一部分价款，若对赌条件达成，余下价款于以后年度给付的交易。反向对赌是指卖方先收全款，若对赌条件没有达成，卖方向买方返还部分价款的交易。

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对赌协议的会计处理，初始确认、后续计量

首先，需确定该或有支付是属于企业合并中的或有对价还是属于独立于企业合并的单独交易。根据《国际财务报告准则第号——企业合并》（修订）应用指南中关于“对雇员或出售方股东的或有安排[准则第52段（2）的应用]”，在考虑对职工或出售方股东的或有支付安排是否属于企业合并的一部分时，需考虑确定对价的规则等因素。

或有支付的定价是基于未来被收购方收益的倍数，表明该支付实质上是对被购买方公允价值的核实和调整，因此，该或有支付属于企业合并中的或有对价。实务中，如果对职工或被收购方的或有支付是按未来收益的特定百分比确定，则可能表明该支付实质上是对未来收益的分红，而不是对交易标的公允价值的核实和调整，不属于企业合并中的或有对价，应作为单独的交易进行处理。

在确定或有支付属于企业合并中的或有对价后，需根据《企业会计准则第7号——金融工具列报》（年修订）及《国际财务报告准则第2号——金融工具：列报》的规定，判断该或有对价是属于一项金融负债还是一项权益工具。

针对具体案例情况

以A公司为例，年12月1日，A公司自非关联方B公司购入其持有子公司C公司60%股权，A公司获得C公司控制权。协议约定，A公司购买价款为1亿元。在约定购买价格之外，A公司将基于C公司以下未来盈利目标，向B公司支付或不支付额外购买价款：

（1）未来两年内，如果C公司实现净利润总额未超过万元，则不再支付额外对价；

（2）未来两年内，如果C公司实现净利润总额在万至万元之间，则A公司需向B公司额外支付现金为：2×C公司两年实际净利润；

（）未来两年内，如果C公司实现净利润总额超过万元，则A公司需向B公司额外支付现金为：×C公司两年实际净利润。

根据盈利预测报告，C公司未来两年实现净利润总额及其可能性为：万元—40%；万元—40%；万元—20%。

年度，C公司实际实现净利润万元；年度，C公司实际实现净利润万元。

针对上述案例，可以采用“概率加权平均法”来对或有对价公允价值进行估计，根据案例所述三种盈利目标的发生概率，或有对价初始确认的公允价值计算如下：

或有对价公允价值=

（40%×0）+（40%××2）+（20%××）=万元

（实务中，需采用合理折现率，对该金额进行折现。本案例不再考虑折现。）

在确定所估计的或有对价公允价值后，根据《企业会计准则讲解》“第二十一章企业合并”及《国际财务报告准则第号——企业合并》（修订）规定，购买方应当将合并协议约定的或有对价作为企业合并转移对价的一部分，按照其在收购日的公允价值计入企业合并成本。

收购日，A公司在个别财务报表层面，应将该对价作为购入C公司长期股权投资成本。

会计分录如下：

借：长期股权投资——C公司

贷：预计负债

在合并财务报表层面，通过长期股权投资与享有C公司可辨认净资产公允价值份额的抵销分录，该或有对价最终影响了商誉或负商誉的金额。

根据《企业会计准则第7号——金融工具列报》（年修订）及《国际财务报告准则第2号——金融工具：列报》，或有对价如果分类为金融负债的，后续期间，应按该负债的公允价值进行处理，公允价值相关变动计入当期损益。

本案例中，年末、年末，A公司均应基于C公司实际实现净利润情况，合理调整预计负债的后续价值。

假设20X5年末，A公司根据已实现的净利润，按前述“概率加权平均法”合理估计当年末该或有对价公允价值变为2万元。

则该年度会计处理分录如下：

借：公允价值变动损益

贷：预计负债

年末，根据实际实现净利润，计算应向B公司支付对价金额为：（+）×2=万元，该金额与预计负债估计金额的差异，在当年计入当期损益。

会计处理分录如下：

借：预计负债2

营业外支出

贷：银行存款

0

企业参与对赌协议涉税处理的核心焦点

一、基础条款和对赌条款是合并税务处理还是分别税务处理

对赌交易中的基础条款和对赌条款，在进行所得税处理时，是合并税务处理还是分别税务处理，税收实践中存在不同观点。有观点认为，对赌条款实质是对基础交易价格的调整，应将基础交易价格与对赌交易价格合并处理，触碰对赌条款时，按照权责发生制原则，追溯调整基础交易确认的所得或损失、权益性资产的计税基础等。另有观点认为，如果对赌条款属于或有事项，基础交易与对赌交易属于相对独立的交易，应该分别进行处理。一方面，能够客观、全面地反映业务内容;另一方面，能够较好地照顾税收公平。交易发生时，按照基础条款合同价格进行企业所得税处理，触碰对赌条款后，按照一项独立业务进行企业所得税处理。

我们认为第二种观点更为稳妥。考虑对赌形式多样，可结合实际做具体分析。

二、触碰对赌条款发生的支出是否可以税前扣除

触碰对赌条款发生的支出是否可以税前扣除，如果触碰对赌条款，发生的支出是否可以税前扣除，税收实践中存在不同观点。

第一种观点认为，触碰对赌条款后，对赌条款应作为一项独立的业务进行企业所得税处理，考虑其没有业务实质，应按照捐赠处理，如果不属于公益性捐赠包括扶贫捐赠疫情防控捐赠等，不能作为公益性捐赠支出税前扣除。

第二种观点认为，对赌条款应该作为一项独立的业务进行企业所得税处理，如果不属于与取得收人相关的支出，不能税前扣除。

第三种观点认为，对赌条款应该作为一项独立的，与基础条款密切相关的业务进行企业听得税处理。触碰对赌条款产生的支属于企业发生的与取得收入有关的合理的支出，可以税前扣除。

我们认为第三种观点较为稳妥，触碰对赌条款产生的支属于企业发生的与取得收入有关的合理的支出，可以税前扣除。

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自然人对赌中常见的涉税问题

因为对赌协议是非常规交易，并且存在不确定性，这就造成了对赌交易模式与税收征管之间的矛盾，尤其在自然人的税收征管问题上，因自然人征管体系（代扣代缴制度）与法人征管体系的差异，导致自然人在对赌协议涉税事宜上主要会出现以下两个问题：

（一）提前确定对赌协议纳税义务发生时间及应纳税所得额

《国家税务总局关于股权转让所得个人所得税管理办法（试行）的公告》（国家税务总局公告年第67号）（以下简称“67号文”）第九条规定“纳税人按照合同约定，在满足约定条件后取得的后续收入，应当作为股权转让收入。”第二十条规定：“具有下列情形之一的，扣缴义务人、纳税人应当依法在次月15日内向主管税务机关申报纳税：（一）受让方已支付或部分支付股权转让价款的；（二）股权转让协议已签订生效的；（三）受让方已经实际履行股东职责或者享受股东权益的；（四）国家有关部门判决、登记或公告生效的；”

通常为了规避税收风险，无论对价是分期支付（“正向对赌“）还是全额支付-业绩补偿或股权回购（“反向对赌”），投资方均会在满足上述第二十条情形之一时，以全额对价为应纳税所得额，代扣代缴自然人的个人所得税。从而导致在交易之初自然人仅能获得全额扣税后的价款（正向对赌时，甚至可能出现税款大于等于预付或者首期款的情况）。一旦对赌失败，前期已缴的个人所得税需要向税务局申请退税时，存在极大的不确定性。

（二）对赌失败后自然人的退税难题

退税，一直是税收征管中的老大难问题，在多年前退税程序比较繁琐的时期，我们曾经历过企业客户为了避免在汇算清缴中产生退税，可以抵扣的成本费用不进行抵扣的情况，可见退税过程之艰难。有关案件中，税务机关拒绝退税的理由为“原告申请退税没有法律依据”及“退税申请是基于缴纳税款后产生的新情况”，即不满足《中华人民共和国税收征收管理法》第五十一条[1]和《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第七十八条[2]中规定的税务机关可以退税的情况。上述两个条文经常成为税务机关拒绝退税的“挡箭牌”。姑且不论上述条文应如何理解，仅从行政行为合理性角度来看，显然不合乎常理。

除了申请退税难以外，因对赌模式的多样化，不同模式间的税务处理大相径庭。比如在反向对赌-股权回购形式的对赌中，以我们的经验，税务机关多倾向于认为其是两次股权转让行为，即原股东向投资人转让股权，后投资人又溢价向原股东转让股权。在此过程中，原股东转让股权后，会扣缴一次个人所得税，回购时，投资人又就溢价部分缴纳一次所得税，原股东只能以第二次回购价格确认为新的股权投资成本。国税函[]10号也从侧面支持此种观点，如10号文第一条规定“股权转让合同履行完毕、股权已作变更登记，且所得已经实现的，转让人取得的股权转让收入应当依法缴纳个人所得税。转让行为结束后，当事人双方签订并执行解除原股权转让合同、退回股权的协议，是另一次股权转让行为，对前次转让行为征收的个人所得税款不予退回。”如最终对赌中的股权回购被定性为第二次股权转让行为，则原自然人股东会面临回购资金负担及税收负担的双重压力。

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对个人所得税对赌处理的建议

在目前资本市场及民商法领域已经充分接受对赌交易，对赌模式已经日渐成熟的情况下，税法领域几乎一片空白，甚至现行法规大都不太利于对赌交易的当事人，法规层面的缺失也造成税务机关即使认可对赌交易，征退税时也无法可依。

当自然人作为对赌一方时，我国目前的个人所得税征管体系中，存在两个对自然人较为不利的制度，一是代扣代缴制度，二是缺少亏损弥补制度。代扣代缴制度，降低了税务机关的征管成本，但也意味着代扣代缴义务人从自身风险防控出发，会从严扣缴，并不会积极的与税务机关沟通相关交易背景或配合自然人申请退税。而亏损弥补制度的缺失，会导致在对赌交易这种历时较长，价值不确定，前后会产生多次交易的情况下，现行税法将对赌交易割裂成几个个别交易，交易间的盈亏完全独立，自然人在个别交易中产生收入即需纳税，而对赌失败后进行补偿时只能自己承担交易和税收损失，此种情况会极大的打击自然人作为目标公司股东/实际控制人进行对赌融资，激发企业活力的热情，与现行市场规律及法制精神相悖，也体现了制定对赌交易的税收制度有切实的必要性和紧迫性。

税法需要兼顾公平性、税收确定性和税收征管成本。这与对赌的精髓，即由不确定性向确定性转化，存在很多矛盾之处。同时，实践中税款的清缴还与股权变更等程序挂钩。如何平衡上述差异，理顺对赌的税务处理思路，防止滥用税收漏洞，在设计对赌税收制度时均需谨慎考虑。

我们建议在制定相关法规时，首先坚持以对赌全过程为一个交易为前提，参考企业所得税，土地增值税中的预缴制度，即在对赌交易开始时，明确所缴税款为预缴税款，待对赌期间结束后，统一进行“汇算清缴”，多退少补。在预缴制度下，既可保障税收收入，又明确了税款性质，降低了退税难度。同时，在预缴时，如能按照“收付实现制”，即以资金收付时间而非股权变更或协议生效时间为准预缴税款，可以大大减轻纳税人的资金压力。

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自然人对赌模式的选择建议

在对赌模式税务处理没有明确的情况下，自然人作为原股东/实际控制人与投资方进行对赌时，如不存在套现需求而看重企业发展，我们建议采取增资模式，不进行股权转让，对赌失败时，通过股权回购等形式，将补偿款转化为股权成本，便于以后进行抵扣。

如自然人存在套现需求，建议采用反向对赌中的现金业绩补偿，或正向对赌。此两种模式既能较快的获得现金对价，在对赌失败申请退税时也比较容易被税务机关所接受。

对赌各方应在协议中尽可能明确对赌模式及估值调整事宜，避免采取补充协议等方式对原协议进行补充或修改，使其在税务机关面前呈现为一个完整的交易。如能在交易开始前与税务机关沟通好税务处理方式或得到税务机关对交易模式的认可，亦能降低后续的税务风险。

最后，我们提示，对赌非赌，量力而为。

注释

[1]《中华人民共和国税收征收管理法》第五十一条“纳税人超过应纳税额缴纳的税款，税务机关发现后应当立即退还；纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息，税务机关及时查实后应当立即退还；涉及从国库中退库的，依照法律、行政法规有关国库管理的规定退还。”

[2]《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第七十八条“税务机关发现纳税人多缴税款的，应当自发现之日起10日内办理退还手续；纳税人发现多缴税款，要求退还的，税务机关应当自接到纳税人退还申请之日起0日内查实并办理退还手续。税收征管法第五十一条规定的加算银行同期存款利息的多缴税款退税，不包括依法预缴税款形成的结算退税、出口退税和各种减免退税。退税利息按照税务机关办理退税手续当天中国人民银行规定的活期存款利率计算。”

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